Beauty Contest, Tender, dan Persaingan Usaha Tidak Sehat

co-written with Benny Agus Prima

Pasal 22 Undang-Undang No 5 Tahun 1999 tentang Larangan Praktik Monopoli dan Persaingan Usaha Tidak Sehat

"Pelaku usaha dilarang bersekongkol dengan pihak lain untuk mengatur dan atau menentukan pemenang tender sehingga dapat mengakibatkan terjadinya persaingan usaha tidak sehat."

Penjelasan Pasal 22 UU No. 5/1999

"Tender adalah tawaran mengajukan harga untuk memborong suatu pekerjaan, untuk mengadakan barang-barang, atau untuk menyediakan jasa."

Istilah Beauty Contest yang dimaksud dalam tulisan ini bukanlah sebuah kontes kecantikan sepeti halnya Miss Universe atau Miss World. Beauty Contest ini merupakan salah satu metode pemilihan mitra bisnis. Berdasarkan pemaparan dalam buku "Perusahaan Saling Mematikan dan Bersekongkol" oleh Udin Silalahi dan Rayendra L. Toruan, Beauty Contest dapat diartikan sebagai suatu peragaan atau pemaparan profil suatu perusahaan atas undangan seseorang atau pelaku usaha tertentu, termasuk mengenai kemampuan dan kekuatan kekuangan perusahaan serta produk-produk yang telah diproduksinya. Dalam beauty contest penyaringan dilakukan secara internal terhadap perusahaan-perusahaan yang diundangnya. Berdasarkan penilaian profil perusahaan, harga yang ditawarkan dan pertimbangan lain, maka perusahaan yang melakukan beauty contest akan memutuskan untuk menunjuk salah satu perusahaan sebagai pemenangnya.

Proses beauty contest dilakukan secara tertutup, sehingga tidak ada transparansi dan tidak ada persaingan di antara peserta beauty contest karena mereka tidak saling mengetahui presentasi masing-masing. Selain itu, proses beauty contest memakan waktu yang relatif lebih singkat daripada proses tender yang terjadwal dan perlu transparansi kepada publik. Namun, sifat tender yang terbuka juga memungkinkan terciptanya atmosir persaingan antara para peserta tender, khususnya dalam mengajukan harga yang lebih murah, yang dapat lebih menguntungkan perusahaan penyelenggara tender.

Yang menjadi pertanyaan adalah, apakah mekanisme beauty contest dalam memilih mitra bisnis merupakan suatu bentuk tender? Dalam UU No. 5/1999, dijelaskan bahwa dalam proses tender yang terjadi adalah penawaran harga barang atau jasa. Sedangkan, dalam beauty contest, yang terjadi adalah proses pemilihan mitra bisnis yang sesuai dengan kriteria yang ditetapkan oleh perusahaan.

Namun, menurut anggota litigasi dari KPPU, M. Iqbal, dalam beauty contest terdapat pengajuan penawaran seperti halnya dalam tender, sehingga beauty contest dapat dipersamakan dengan tender. Dalam putusan KPPU untuk perkara nomor 35/KPPU-2010 terkait kasus beauty contest dalam Proyek Donggi-Senoro, Majelis KPPU tetap pada pendapatnya untuk mengkategorikan beauty contest sebagai salah satu bentuk tender. Dalam pertimbangannya, Majelis KPPU mengutip pendapat dari Maarten Janssen, seorang profesor ekonomi dari University of Vienna yang menyatakan bahwa penawaran harga dapat menjadi salah satu elemen penilaian dalam proses beauty contest. Sehingga, Majelis KPPU menilai bahwa beauty contest merupakan salah satu bentuk tender yang bertujuan menciptakan competition for the market.

Di sisi lain, menurut Prof. Erman Rajagukguk, dalam beauty contest, yang terjadi adalah pemilihan mitra bisnis, bukan pengadaan barang dan jasa seperti dalam tender. Sehingga, dapat disimpulkan bahwa beauty contest berbeda dengan tender.

Beberapa elemen lain yang membedakan beauty contest dari tender diantaranya yaitu:

1. Dalam beauty contest tidak terdapat penawaran mengajukan harga;
2. Posisi mitra bisnis dan perusahaan penyelenggara beauty contest adalah sederajat, tidak ada pemberi pekerjaan dan penerima pekerjaan; dan
3. Tidak ada pengalihan tanggung jawab kepada minta bisnis, sehingga resiko bisnis yang ditanggung mitra bisnis dan perusahaan penyelenggara beauty contest sama besarnya.

Kesimpulannya, terdapat pendapat pro dan kontra terkait pengkategorian beauty contest sebagai bagian dari tender. Selanjutnya, jika memang pada akhirnya beauty contest dianggap berbeda dengan tender, apakah dasar hukumnya?

Jika Peraturan Menteri Keuangan No. 170/PMK.08/2009 (dan beberapa peraturan menteri keuangan lainnya yang terkait) dapat dijadikan pembanding, maka sesungguhnya mekanisme beauty contest bukan hal yang baru karena sudah digunakan dalam seleksi investment bank untuk menjual surat utang negara dalam valuta asing di pasar perdana internasional. Namun jika tidak, maka terdapat kekosongan hukum untuk mengatur tentang beauty contest sebagai salah satu mekanisme dalam pemilihan mitra bisnis.

Undang-Undang Nomor 12 tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan dan Wajah Hierarki Perundangan di Indonesia

Setelah lebih dari enam tahun menjadi payung hukum dalam pembentukan peraturan perundang-undangan di Indonesia, Undang-Undang No 10 Tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan (UU 10/2004) telah dinyatakan tidak berlaku dan digantikan oleh Undang-Undang No 12 Tahun 2011 (UU 12/2011). Selain perubahan struktur kalimat dan sistematika, tidak banyak materi muatan baru dalam UU 12/2011 ini. Satu yang paling menarik perhatian adalah pencantuman kembali Ketetapan Majelis Pemusyawaratan Rakyat (TAP MPR) sebagai salah satu sumber hukum di Indonesia. Pasal 7 ayat (1) UU 12/2011 mengatur bahwa TAP MPR memiliki hierarki satu tingkat di bawah Undang-Undang Dasar dan di atas peraturan perundang-undangan lainnya, dengan susunan lengkapnya sebagai berikut:

• a. Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia 1945;
• b. Ketetapan Majelis Permusyawaratan Rakyat;
• c. Undang-Undang/Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang (Perppu);
• d. Peraturan Pemerintah;
• e. Peraturan Presiden;
• f. Peraturan Daerah Provinsi;
• g. Peraturan Daerah Kabupaten/Kota.

A. Eksistensi (Kembali) TAP MPR

Penghapusan TAP MPR dalam UU 10/2004, seperti diungkapkan oleh Prof. Sri Soemantri, merupakan konsekuensi dari hilangnya kedudukan MPR sebagai lembaga tertinggi negara pasca Amandemen UUD 1945 yang menyebabkan tidak ada lagi produk hukum Ketetapan MPR. Namun, jika melihat bahwa MPR masih memiliki eksistensi sebagai lembaga tinggi negara, maka sudah sewajarnya TAP MPR merupakan salah satu peraturan perundangan yang diakui di Indonesia.

Permasalahannya adalah, seperti apakah materi muatan yang dapat diatur oleh TAP MPR. Menurut Prof. Maria Farida, MPR tidak lagi memiliki kewenangan untuk membuat peraturan yang bersifat mengatur, tetapi sebatas yang bersifat beschikking. Jika disandingkan dengan kewenangan MPR sesuai dengan pasal 3 UUD 1945, maka TAP MPR yang dapat timbul ke depannya adalah yang mengatur tentang pelantikan presiden dan wakil presiden serta perubahan dan penetapan UUD 1945. MPR tidak lagi berwenang untuk menetapkan Garis Besar Haluan Negara (GBHN).

Batasan yang diberikan oleh UUD 12/2011 tentang TAP MPR terdapat dalam penjelasan Pasal 7 ayat (1) UU 12/2011. TAP MPR yang dimaksud dalam UU 12/2011 adalah TAP MPR yang masih berlaku sesuai dengan Pasal 2 dan Pasal 4 TAP MPR I/MPR/2003 yang mengatur tentang TAP MPR mana saja yang tetap berlaku.

Secara hierarkis, TAP MPR berada diatas Undang-Undang (UU). Namun, UU 12/2011 tidak mengatur mengenai pengujian UU yang bertentangan dengan TAP MPR. Pasal 9 UU 12/2011 hanya mengatur pengujian UU terhadap UUD (constitutional review) dan pengujian peraturan perundangan di bawah UU terhadap UU (judicial review). Sehingga, jika terdapat materi muatan UU yang bertentangan dengan TAP MPR, maka belum ada mekanisme yang dapat ditembuh. Kewenangan MPR dalam UUD 1945 telah dibatasi secara tegas, sehingga kewenangan pengujian tersebut tidak dapat diberikan kepada MPR. Dengan kata lain, permasalahan pengujian ini masih menjadi polemik dan belum terjawab oleh UU 12/2011.

B. Beberapa Perubahan Lain dalam UU 12/2011

Selain pencantuman kembali TAP MPR dalam hierarki perundangan di Indonesia, terdapat beberapa poin penting lain yang perlu dicatat dari UU 12/2011. Seperti catatan Boy Yendra Tamin, Dosen Fakultas Hukum Universitas Bung Hatta, terdapat pemisahan antara Peraturan Daerah Provinsi dan Peraturan Daerah Kabupaten/Kota dalam Pasal 7 Ayat (1) UU 12/2011, dimana sebelumnya dalam UU 10/2004 keduanya hanya disebutkan sebagai peraturan daerah saja. Implikasinya adalah, secara hierarkis Peraturan Daerah Kabupaten/Kota tidak boleh bertentangan dengan Peraturan Daerah Provinsi. Hal tersebut akan berdampak terhadap proses pembentukan peraturan daerah dalam rangka otonomi daerah, yang akan terkait dengan letak titik berat otonomi sesuai dengan UU Pemerintahan Daerah yang ada.

Lalu, terdapat Pasal 8 UU 12/2011 yang mencantumkan eksistensi peraturan-peraturan lain selain yang dicantumkan dalam Pasal 7 ayat (1). Peraturan-peraturan tersebut yaitu peraturan yang dikeluarkan oleh MPR, Dewan Perwakilan Rakyat, Dewan Perwakilan Daerah, Mahkamah Agung, Mahkamah Konstitusi, Badan Pemeriksa Keuangan, Komisi Yudisial, Bank Indonesia, Menteri, badan, lembaga, atau komisi yang setingkat yang dibentuk dengan Undang-Undang atau Pemerintah atas perintah Undang-Undang, Dewan Perwakilan Rakyat Daerah Provinsi, Gubernur, Dewan Perwakilan Rakyat Daerah Kabupaten/Kota, Bupati/Walikota, Kepala Desa atau yang setingkat. Peraturan Perundang-undangan tersebut diakui keberadaannya dan mempunyai kekuatan hukum mengikat sepanjang diperintahkan oleh Peraturan Perundang-undangan yang lebih tinggi atau dibentuk berdasarkan kewenangan. Selain itu, beberapa materi muatan baru yang ditambahkan dalam UU 12/2011 terkait dengan perencanaan undang-undang dan penyusunan naskah akademik.

C. Ekspektasi yang Masih Belum Terpenuhi

Dari berbagai perubahan tersebut, terdapat beberapa ekspektasi yang masih belum terpenuhi terkait perundang-undangan di Indonesia. Harapan dari Dr. Ni’matul Huda misalnya, yang mengharapkan adanya penjelasan lebih mendalam tentang materi muatan, khususnya untuk Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang, tidak terpenuhi dalam UU 12/2011 ini. Padahal, pasca UU 10/2004 telah terdapat beberapa kali kontroversi terkait penerbitan Perppu yang dianggap dapat membuat sistem pemerintahan Indonesia menjadi executive heavy ketika pemerintah juga memiliki fungsi membuat undang-undang seperti halnya lembaga legislatif. Sehingga, dapat disimpulkan bahwa yang terlihat jelas dari UU 12/2011 ini adalah wajah baru hierarki peraturan perundangan di Indonesia.